他非常露骨地指出：宪法是权力的派生物，而权力是一种事实，因此，宪法乃是权力事实的附属品和工具。
芦部信喜认为，统治机构规范虽然是宪法不可或缺的构成部分，但其并不构成宪法的核心，而基本权利规范才是宪法的基础规范，统治机构规范的存在从根本上是为基本权利规范服务的。规范并非因为它是有实效所以才有效力。
5、关于国民法治国的决断，该法治国实行基本权利保障的原则和权力分立的原则。26另外，陈文混淆了主权与治权的关系。就日本国宪法而言，非常明确的是，宪法序言是宪法法典组成部分之一，与日本宪法正文具有同样的法律性质。就此而言，必须支持凯尔森的如下观点：规范效力的理由……不是规范符合于现实。而政治宪法学则认为宪法序言中由政治权力的事实构成的政治决断具有根本性，其见解与立宪主义的精神相冲突。
我国宪法学之所以进步比较缓慢，在某种程度上可归因于学者们的观点太多，论证太少。宪法序言第五自然段中中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人的事实性陈述，以及正文第二条第一款， 19第二十九条第一款， 20第七十六条第二款， 21均十分准确地表达了人民乃是中国唯一的主权者。[28]对于一些专业性较强的行政管理领域而言，也更有利于正确的处理争议。
2．充分运用协调和解机制。一般而言，这种关联性应限定为行政行为作出时以民事关系为基础并对相关民事法律关系作出一定程度的审查认定（并不限于实质审查）。进入专题： 行政诉讼 行政争议 。[20]杨建顺：行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角，载《河南政法管理学院学报》2005年第4期。
三、限制与突破：行政诉讼实质性解决行政争议的路径分析（一）行政争议实质解决的目的定位及研究进路1．行政争议实质解决在行政诉讼中的定位。[7]翁岳生：《行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第1472页。
三是涉及金钱或其他替代物的行政给付行为。纠纷解决的过程中，就是实现权利救济与权力监督的过程，因行政活动之适法性与人民权益之保护二项目的，自法治主义依法行政原理观点，二者实际上互为表里。[18]2.被诉行政行为的类型、特点。3．发挥裁判理由的说理功能，增强裁判的指导性。
因此，司法审查不能普遍的确定行政法律关系，一般情形下司法审查还应遵循合法性审查的一般规律。2．改进与完善行政判决方式。而对于行政机关首次判断权不加分析地一味尊崇，势必损害司法权自身，使其定分止争、救济权利的功能难以充分发挥。该民事法律关系的成立与否往往成为行政争议解决的基础或关键。
(2)完善履行判决和重作判决，增强其明确性、指引性。[27]黄学贤、丁钰：行政审判中司法建议制度的几个基本问题，载《苏州大学学报》2010年第1期。
同时，对于协调和解的案件，通过发送司法建议指出行政机关的不足，也可一定程度的解决协调和解带来的监督弱化的问题。该案中法院在以程序违法为由撤销登记行为的同时，专门在判决理由中注明：本案仅审查被诉登记行为的合法性，裁判结果并不及于张志与郑参茂关于诉争房屋的民事法律关系。
[26]4．发挥司法建议的柔性监督功能。建议行政机关作出相应的行政行为，及时确定行政法律关系。（三）行政判决内容难以终局性确定争讼的行政法律关系行政判决在对被诉行政行为审查的基础上作出，其内容主要涉及被诉行政行为的合法性、效力性评价，不必然直接确定当事人间的权利义务关系。当违法行政行为（一般为侵益行政行为）被撤销或否定后，行政机关依职权再次作出，存在再次危害相对人的可能性。行政审判正逐步由是非曲直型向纠纷解决型转变。三是强化当事人和解协议合法性及其执行情况的监督，避免侵害当事人、第三人合法权益或公共利益。
在行政诉讼和解制度正式建立之前，还是应积极适用协调和解机制。[15]同时，行政诉讼中原告和裁判者并不像民事诉讼那样，不是原告与裁判者之间毫不相干，裁判者完全处于中立地位，而是原告与裁判者之间是‘协作统一的关系，其目的就是监督行政，保障公民的合法权利。
妥善性要求司法审查的对象并非局限于被诉行政行为的合法性，追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议。行政案件申诉上访问题，事关国家和社会的和谐稳定，事关党和政府的形象与执政基础，事关法律尊严和司法权威，事关行政审判的前途和命运，需要认真面对，切实解决。
（四）禁止调解阻断了当事人以合意方式解决纠纷的道路当事人对于诉讼事项具有处分权时，为终结诉讼、化解纠纷依法达成和解。[19]当行政机关的裁量缩减为零时，司法权深入行政法律关系的障碍亦得以消解。
另外，民行交叉案件中如果对被诉行政行为的审查并不影响民事法律关系时，也要尽可能予以明确，避免对民事案件的不当影响。4．事实问题还是法律问题。[7]我国行政诉讼制度秉承这一理念，明确规定法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。重作判决、履行判决对于行政机关需要作出的行为内容往往语焉不详，指引性不强，行政机关重作之后可能再次发生诉讼，从而使行政相对人尽受后续行政程序和行政诉讼的折磨。
行政争议的实质解决系对纠纷解决目的的贯彻与实现。[15]张旭勇：《行政判决的分析与重构》，北京大学出版社2006年版，第23页。
笔者认为，总体而言，通过行政诉讼的有效运作，三重目的的实现可以协调统一、并行不悖。此时法院可作必要的释明指导，使当事人选择恰当的先行程序，同时民事审判庭与行政审判庭还应加强协调沟通、统一认识，避免推诿。
亦即，整体行政诉讼制度之设计及其相关规定，如能确实达成其中一个诉讼目的，理论上亦可同时满足另一目的的要求。笔者认为，基于行政诉讼的特性，以下领域可以适用变更判决：一是被诉行为系羁束行政行为或裁量收缩至零的裁量行为。
[9]作为例外，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。当然这并不意味着司法审查对于行政裁量无所作为，司法审查中对于裁量行为还应以比例原则、正当程序原则等予以规制，实现实质法治。参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第119-160页。虽然基于维护客观行政法秩序的考量，行政诉讼中存在诉判不一致的情况（如情况判决），但司法审查的路线不能偏离原告的诉讼请求太远，或者完全将原告搁置一边而独辟蹊径，它最终给出的诉讼结果必须充分顾及原告的诉讼请求。
[8]杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第29页。而法律问题则不然，法官是适用法律的专家，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查。
具体案例可参见郑参茂请求撤销房产证案，载《天津市高级人民法院公报》第1辑，法律出版社2010年版，第78-88页。被撤销的为侵益行政行为的，则无适用重作判决的必要，但可能损害公共利益或第三人合法权益的除外。
[12]如此，司法审查的对象不应局限于被诉行政行为的合法性，必要时应扩展到其合理性。[29]行政诉讼的目的是多元的，在追求行政争议实质解决时亦应兼顾行政诉讼的其他目的，不能罔顾司法规律而迷失行政诉讼的本性。 |
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